Resumen del debate de Hart- Dworkin

Materia: Teoría de la argumentación jurídica.

Libros empleados: “La decisión judicial: el debate Hart – Dworkin” H.L.A. Hart, Ronald Dworkin ; Estudio preliminar César Rodríguez ; tr. Magdalena Holguín, Juan Manuel Pombo Abondano. Bogotá: Siglo del Hombre ; Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2005.

IMPORTANCIA DEL DEBATE DE HART- DWORKIN.

• ·         El debate de Hart- Dworkin posibilitó el surgimiento de las primeras herramientas para la compresión de los cambios en la interpretación y la práctica del derecho. Y continua alimentando las creaciones de la teoría jurídica y el derecho constitucional en lengua española.

• ·         Las ideas de Hart llegaron a Hispanoamérica gracias a la traducción de Genaro Carrió haciendo que la versión sociológico- analítica de positivismo propuesta por Hart fuese ganando más influencia que la versión Kelseniana, predominante en España y Latinoamérica.

• ·         Los acontecimientos constitucionales recientes han dado lugar a un mayor interés de Hart y han motivado la traducción y el estudio de los trabajos de Dworkin.

EL CONCEPTO DE DERECHO.

H.L.A Hart.

• ·         Trata de responder a la pregunta ¿Qué es el derecho?

• ·         Evidencia que el ciudadano corriente e inclusive los abogados tiene problemas para responder ¿Qué es el derecho? O para coincidir en los rasgos que diferenciarían a este de otros sistemas de regulación social como la moral o la cortesía.

• ·         Describe que los problemas fundamentales de la teoría jurídica son tres:

-  La relación entre derecho y coerción.

-  La relación entre derecho y moral.

-  La relación entre derecho y reglas.

• ·         Tratando de resolver los interrogantes anteriores desarrolla una teoría con dos aspectos fundamentales:

-  La generalidad: Dado que no intenta explicar un ordenamiento jurídico en particular sino cualquier sistema jurídico vigente en la sociedad contemporánea compleja.

-  Es de carácter “descriptiva”: Porque pretende aclarar la estructura del derecho y su funcionamiento moral de las practicas jurídicas analizadas

• ·         Para el tratamiento de lo anterior Hart toma herramientas de la filosofía analítica o lingüística inglesa de Austin. Haciendo así una construcción lingüística- sociológica con dos rasgos fundamentales:

-  El propósito no es dar una definición de la palabra derecho como tal, sino más bien, describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo.

-  La atención de esto se centra en la práctica social. O sea en la forma en que las personas actúan  en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje que se valen para referirse a ellas. De conformidad, que las normas jurídicas descansan sobre una base sociológica y la teoría del derecho sobre una teoría social.

• ·         Esta de acuerdo con Austin en lo que el mismo llama los dos pilares del positivismo, que son:

-  Separación tajante de lo que el derecho “Es” y el derecho que “Debe ser”.

- La insistencia en que los fundamentos de un sistema jurídico no se deben buscar en ninguna teoría moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en los términos moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en términos moral y valorativamente neutros de un hábito general de obediencia a un legislador soberano.

1.      LOS TIPOS DE REGLAS JURIDICAS Y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO.

• ·         La noción de regla es de gran importancia en la teoría de Hart dado que sin ella es imposible explicar la estructura y el funcionamiento del derecho.

• ·         Hart propone una clasificación de las reglas en primarias y secundarias. Las primarias implican  la imposición de deberes positivos o negativos. Es decir, la acción u omisión de cierto comportamiento. Las secundarias en cambio van ligadas a establecer y/o otorgar potestades a los particulares o a las autoridades públicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de tipo primario.

• ·         Las reglas secundarias tienen un sub clasificación en reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento. La primera se refiere a las reglas secundarias que dan facultades a los particulares y a los legisladores para crear reglas primarias. Las normas de ejercicio sobre la función judicial Hart las denomina de adjudicación y la de reconocimiento tiene una especial importancia en la teoría Hartiana.

• ·         La regla de reconocimiento se traduce en el parámetro independiente de la moral que otorga validez al sistema jurídico. Esta se encuentra ubicada jerárquicamente por encima de todas las normas. En todo caso la regla es criterio supremo de validez y en ella termina la cadena de validez del sistema. No obstante esta debe entenderse que esta posee un carácter “Jurídico-Social”. Porque por un lado es fuente de validez y por otro es la enunciación de un hecho social consistente en la práctica del criterio supremo y de criterios subordinados como parámetros de identificación de las normas de dicho sistema.

• ·         La regla de reconocimiento se distancia de la norma básica de Kelsen dado que la regla de reconocimiento existe como una práctica social efectiva que puede ser descrita mediante un enunciado de hecho externo.

2.      PUNTO DE VISTA EXTERNO Y PUNTO DE VISTA INTERNO FRENTE A LAS REGLAS.

• ·         Punto de vista externoà  Puede ser asumido por un observador interesado en registrar solo repeticiones de conducta de los miembros de una sociedad, o por un miembro que no acepta las reglas jurídicas por considerarlas justificadas sino con el fin de evitar el castigo.

• ·         Punto de vista internoà Destaca de dimensión normativa de las reglas

3.      LOS LÍMITES DEL LENGUAJE Y DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.

• ·         El lenguaje cuenta con la particularidad de ser vago en ocasiones o tener lo que se llama textura abierta. En especial en el campo de la ciencia jurídica, la razón de ser de esto tiene dos motivos, estos son:

-  Las reglas jurídicas no están dirigidas a personas o cosas particulares, sino a “clases” de personas o cosas.

-  Por qué las reglas permanecen vigentes durante varios periodos largos y, por tanto, se aplican a situaciones que no pueden ser previstas en el momento de su creación.

• ·         Hart propone utilizar el pensamiento analógico para solucionar los casos en los que hay palabras con textura abierta. Para esto hay que saber distinguir que toda expresión tiene un núcleo duro de significado y un área de penumbra. El núcleo duro se refiere a aquella interpretación en la que la mayoría de los interpretes estarían de acuerdo y usualmente se plantea en un caso fácil. La zona de penumbra en cambio es donde se encuentran los casos difíciles de interpretación, en los que es controvertible si se aplica la expresión de textura abierta en los hechos examinados.

• ·         La discrecionalidad juridicial se ve en la medida que: Cuando la regla aplicable es imprecisa, el juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opción que estime adecuada. En estas circunstancias excepcionales, el juez no está aplicando el derecho, sino creándolo.

LAS PRIMERAS CRITICAS DE RONALD DWORKIN.

• ·         Sostiene que no todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad de un término de una regla jurídica y que es erróneo afirmar que en ellos los jueces tienen poderes discrecionales.

• ·         Niega la discrecionalidad judicial o cualquier poder excepcional en la creación de normas jurídicas. Sostiene además que para los casos fáciles y difíciles opera la misma solución, la cual es que los jueces deben aplicar los principios vigentes en el ordenamiento jurídico.

• ·         Para Dworkin todas las normas jurídicas son reglas precisas.

• ·         Entiende que también en la práctica jurídica se encuentran principios. Estos según Dworkin no pueden ser identificados mediante una regla social de reconocimiento para la de Hart.

• ·         Aunque los principios sean diferentes a las reglas ya que resultan menos precisos que estas, estos resultan igualmente obligatorios, de suerte que deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o interprete en los casos que son pertinentes.

• ·         No hace separación conceptual entre el derecho y la moral al contrario, reivindica esta unión.

• ·         Dworkin  construye un método de decisión personificado por un juez con capacidades extraordinarias y destinadas a encontrar en cada casi difícil los principios que expliquen de la mejor manera posible las reglas vigentes que provean la mejor justificación moral para la decisión del caso. En ese orden de ideas se entienden que el juez puede proferir sentencias correctas en los casos difíciles y mantenerse siempre en el dominio de la aplicación del derecho, sin pasar al discutido campo de la creación de normas jurídicas.

LAS RESPUESTAS DE HART A LAS PRIMERAS CRÍTICAS.

• ·         Hart se defiende de las críticas hechas por R. Dworkin, particularmente de la aplicación del concepto de derecho para incluir los principios justificativos y la afirmación de una respuesta correcta en los casos difíciles sin recurrir a la discrecionalidad judicial.

• ·         Hart afirma que la inclusión de principios justificativos en el concepto de derecho no es correcto dado que el solo intenta describir la estructura del derecho sin justificarla ni criticarla.

• ·         En cuanto a la discrecionalidad judicial. Hart se niega tajantemente a la existencia de un juez súper poderoso o Hércules como se denomina en la teoría de Dworkin. Dado que dice que en los casos difíciles pueden sobrevivir dos o más interpretaciones basadas en principios encontrados, entre las cuales el juez irremediablemente tendrá que escoger. En esta última instancia el juez tiene un poder discrecional. La única forma de defender la posición contraria seria afirmas que en cada caso difícil existe un único conjunto de principios aplicables que sirve de base para la respuesta adecuada, lo cual parece contrario a la práctica jurídica.

LAS “SEGUNDAS CRITICAS” DE DWORKIN Y LA CONSTRUCCION DE LA TEORIA DE LA INTEGRIDAD DEL DERECHO.

• ·         Dworkin en la relación entre la creación literaria y la adjudicación o aplicación judicial del derecho encuentra uno de los pilares para la creación de su teoría de la integridad del derecho.

• ·         Las dos características fundamentales de la teoría son:

-  Es particular en tanto tiene por sujetos de reflexión las prácticas jurídicas vigentes en el derecho anglosajón.

-  Es descriptiva-justificativa en cuanto parte del supuesto de que las preguntas que es el derecho y que debe ser el derecho están entrelazadas tanto en la práctica como en la teoría jurídica.

• ·         Dworkin concibe la adjudicación como  una tarea gobernada por una virtud presente en las culturas jurídicas y morales de las que se ocupa. Esa virtud es la integridad, entendida como el compromiso de las autoridades publicas de tratar a los particulares de manera consistente con los principios de la moralidad política plasmados  en las instituciones de la comunidad.

EL POSTSCRIPTUM

• ·         Ofrece razones para demostrar que varias de las tesis que Dworkin que le atribuye no se desprenden den de su obra y por el contrario están explícitamente fuera de ella. Asegurando que este interpreto mal su teoría, Ejà la idea según la cual la aceptación unánime de la regla de reconocimiento es un requisito de la existencia de esta.

• ·         Hart argumenta a favor de dos de sus tesis:

- La separación entre la descripción y la justificación en el derecho.

-  La existencia de la discrecionalidad judicial.

• ·         Hart acepta algunas inconsistencias en su teoría y sugiere adaptaciones para solucionarlas.

• ·         El punto central de la defensa de Hart es la reivindicación de la posibilidad de elaborar una teoría descriptiva del derecho, que no obstante tener este carácter, de cuenta de la existencia de juicios valorativos en el derecho.

• ·         Hart sostiene que su propia teoría es un “positivismo suave”, porque al describir el funcionamiento del derecho reconoce la existencia de valores en la regla de reconocimiento.